1. Hạn chế sử dụng ngoại hối tại Việt Nam
Các giao dịch nói chung có sự tham gia của ngoại hối tiềm tàng nhiều rủi ro, đặc biệt là khả năng bị tuyên bố vô hiệu do không tuân thủ các quy định về hạn chế sử dụng ngoại hối. Năm 2013, Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh ngoại hối mở rộng hơn phạm vi hạn chế sử dụng ngoại hối. Cụ thẻ, Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối 2005, được sửa đổi, bổ sung năm 2013 quy định:
“Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình thức tương tự khác của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các trường hợp được phép theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.”
Hoạt động “báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình thức tương tự khác” được bổ sung càng làm thắt chặt hoạt động sử dụng ngoại hối tại Việt Nam.
2. Cơ sở xác định đồng tiền được phép sử dụng cho giao dịch chuyển nhượng phần vốn góp/ cổ phần.
Định hướng quản lý nhà nước về ngoại hối được triển khai theo cơ chế:
- Quốc hội ban hành Pháp lệnh quy định chủ trương hạn chế sử dụng ngoại hối
- Ngân hàng nhà nước ban hành thông tư hướng dẫn nhằm quy định các trường hợp cụ thể được phép sử dụng ngoại hối.
Đối với riêng giao dịch hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, Ngân hàng Nhà nước có Thông tư 06/2019/TT-NHNN ( “Thông tư 06”). Theo đó, giao dịch chuyển nhượng vốn đầu tư và dự án đầu tư được xác định trên tình trạng cư trú của các bên tham gia giao dịch, quy định tại Điều 10 như sau:
- Việc thanh toán giá trị chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp tại doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài quy định tại khoản 2 Điều 3 Thông tư 06 được thực hiện như sau:
- Giữa các nhà đầu tư là người không cư trú hoặc giữa các nhà đầu tư là người cư trú không thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp;
- Giữa nhà đầu tư là người không cư trú và nhà đầu tư là người cư trú phải thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp.
- Việc thanh toán giá trị chuyển nhượng dự án đầu tư giữa các nhà đầu tư trong hợp đồng BCC, giữa các nhà đầu tư trực tiếp thực hiện dự án PPP được thực hiện như sau:
- Giữa các nhà đầu tư là người không cư trú hoặc giữa nhà đầu tư là người không cư trú và nhà đầu tư là người cư trú trong hợp đồng BCC phải thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp;
- Giữa các nhà đầu tư là người không cư trú hoặc giữa nhà đầu tư là người không cư trú và nhà đầu tư là người cư trú trực tiếp thực hiện dự án PPP phải thực hiện thông qua tài khoản, vốn đầu tư trực tiếp.
- Đồng tiền định giá, thanh toán, giá trị chuyển nhượng vốn đầu tư, dự án đầu tư trong hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam:
- Việc định giá, thanh toán giá trị chuyển nhượng vốn đầu tư, dự án đầu tư giữa hai người không cư trú được phép thực hiện bằng ngoại tệ;
- Việc định giá, thanh toán giá trị chuyển nhượng vốn đầu tư, dự án đầu tư giữa người cư trú và người không cư trú, giữa người cư trú với nhau phải thực hiện bằng đồng Việt Nam
3. Rủi ro khi sử dụng đồng ngoại tệ trong giao dịch chuyển nhượng phần vốn góp/ cổ phần
Mặc dù Ngân hàng Nhà nước đã có quy định rõ ràng về hạn chế sử dụng ngoại tệ trong việc chuyển nhượng phần vốn góp/cổ phần nhưng thực tế vấn xuất hiện rất nhiều trường hợp các bên trong giao dịch sử dụng đồng ngoại tệ nhằm định giá, thanh toán.
4. Rủi ro về hiệu lực của hợp đồng sử dụng đồng ngoại tệ để định giá, thanh toán
Hiện cơ quan tài phán xuất hiện nhiều quan điểm khác nhau về hiệu lực của giao dịch sử dụng đồng ngoại tệ.
- Trước khi BLDS 2015 ra đời, các giao dịch vi phạm Pháp lệnh ngoại hối có khả năng cao bị tuyên vô hiệu do “vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xá hội” tại Điều 128 BLDS 2005. Trong thực tiễn xét xử, Tòa án có xu hướng côi giao dịch chỉ sử dụng ngoại tệ để định giá, tính toán không vô hiệu; giao dịch sử dụng ngoại tệ thanh toán vô hiệu ( vô hiệu một phần hoặc toàn bộ tùy quan điểm xét xử của Tòa án).
- Sau khi BLDS 2015 có hiệu lực thi hành, Điều 123 quy định “ Giao dịch dân sự có mục đích, nội dung vi phạm điều cầm của luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu”. Vậy nên, theo lý thuyết, trên cơ sở quy định mới này, khi các bên trong giao dịch định giá, thanh toán bằng ngoại tệ thì chỉ vi phạm điều cấm của Pháp lệnh, chứ không vi phạm điều cấm của luật vậy nên giao dịch không bị tuyên vô hiệu. Tuy nhiên, giao dịch dân sự sử dụng ngoại hối vấn đứng trước nguy cơ bị tuyên vô hiệu theo 2 định hướng quan điểm sau:
- Thứ nhất, cơ quan tài phán vẫn dẫn chiếu quy định tại Nghị quyết 04/2003/NQ- HĐTP để điều chỉnh các giao dịch có sử dụng ngoại hối. Cụ thể, Nghị quyết 04/2003/NQ- HĐTP tập trung tới yếu tố liệu các bên trong giao dich có thực hiện thanh toán bằng ngoại tệ trên thực tế không để từ đó xác định hiệu lực của hợp đồng. Nếu trong các nội dung của hợp đồng có thỏa thuận giá cả, định giá, thanh toán bằng ngoại tệ nhưng sau đó các bên có thỏa thuận thanh toán bằng Đồng Việt Nam thì hợp đồng không bị coi là vô hiệu toàn bộ. Tuy nhiên, Nghị quyết 04/2003/NQ- HĐTP ngày 17/04/2003 thuộc danh sách văn bản hết hiệu lực tại Quyết định số 355/QĐ-TANDTC ngày 08/11/2021.
- Thứ hai, cơ quan tài phán dẫn chiếu Điều 17, Điều 137 BLDS 2015 để tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu.
Như vậy, mặc dù BLDS 2015 đã có bước chuyển mình đáng kể bằng việc thay đổi “điều cấm của pháp luật” bằng “ điều cấm của luật”, hợp đồng sử dụng ngoại tệ vẫn đứng trước nguy cơ bị tuyên bố vô hiệu bởi quan điểm của cơ quan tài phán.
5. Rủi ro xử phạt vi phạm hành chính do hợp dồng sử dụng đồng ngoại tệ để định giá, thanh toán
Điểm n khoản 4 Điều 23 Nghị định 88/2019/NĐ-CP quy định về mức phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với hành vi giao dịch, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận, niêm yết, quảng cáo giá hàng hóa, dịch vụ, quyền sử dụng đất và các hình thức tương tự khác ( bao gốm cả quy đổi hoặc điều chỉnh giá hàng hóa, dịch vụ, giá trị của hợp đồng, thỏa thuận) bằng ngoại tệ không đúng quy định của pháp luật.
Do đó, khi giao kết hợp đồng, các bên cần chú ý tuân thủ theo quy định của Pháp lệnh ngoại hối và Thông tư hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước để đảm bảo giao dịch không đứng trước nguy cơ bị tuyên bố vô hiệu và bị xử phạt vi phạm hành chính.
